Судебное правотворчество всегда было дискуссионным вопросом для российских правоведов. Точной позиции о том, является ли судебная деятельность правотворчеством до сих пор не сформировано. В данной статье автор попытается ответить на этот вопрос, придерживаясь либертарно-юридической позиции.
Судебное правотворчество, в российских реалиях, исследуется в основном через сравнительное правоведение. Причем вопрос о судебном правотворчестве учеными не решается — они просто констатируют факт его наличия или отсутствия, при этом оставляя теоретическое доказывание его наличия или отсутствия другим ученым.
Затрагивая данную проблему, стоит вспомнить о таком понятии как правоустановительная деятельность. Данное понятие шире правотворческой деятельности. Сформулировано оно так:
Правоустановительная деятельность — это властная деятельность государства, направленная на создание источников права, введение их в силу, изменение источников права либо их частичную или полную отмену.
То есть это не только создание официального источника нормативно-правового текста, но и санкционирование других источников права: обычая, доктрины и других в качестве официальных источников права. Также под правоустановительной деятельностью подразумевается «ревизия» существующих законов и их «редактирование» в процессе законодательного контроля.
Теперь следует раскрыть понятие правотворчество. Итак,
Правотворчество — это создание и издание нормативно-правового текста как источника права.
Как видно, понятие правотворчества является более узким, нежели понятие правоустановительной деятельности.
Издание нормативного-правового текста происходит через:
1) правоустановительные акты
2) правоприменительные акты
Правоустановительные акты в свою очередь делятся на:
1) позитивные (создание нового нормативно-правового текста)
2) негативные (отмена уже существующего нормативно-правового текста без замены его новым текстом)
Вполне очевидно, что в негативном правоустановительном акте нет никакого творчества. Следовательно, и Конституционный суд РФ не является правотворцем, так как он только отменяет уже существующий текст нормы, а не изменяет/дополняет её. То есть Конституционный суд РФ издает только негативные правоустановительные акты.
Но творят ли другие российские суды нормы права?
Для того чтобы разобраться с этим нужно ввести такое понятие как источник права в либертарно-юридической концепции, которое уже упоминалось ранее.
Источник права — это нормативный юридический текст. (Между юридическим и правовым текстом стоит знак равно).
Именно из источника права и черпается информация о позитивном праве. (О праве, которое существует в виде официально закрепленных норм).
Как уже было отмечено ранее, государство издает нормативно правовой текст через издание государственно-властных актов, которые делятся на:
1) Правоустановительные акты — это прямая государственная деятельность, направленная на создание, изменение, отмену юридического текста.
2) Правоприменительные акты — это официальный юридический текст, в котором установлены субъективные права и/или юридические обязанности.
И для того чтобы ответить на вопрос о том, есть ли правотворчество в российских судах следует обратить внимание именно на правоприменительные акты.
К правоприменительным актам естественно относятся и судебные решения, у которых есть мотивировочная часть. Именно в этой части и может быть сформирована норма права, которая либо носит первичный характер, то есть не опирается на нормативно-правовой текст, либо носит вторичный характер, если опирается на существующий нормативно-правовой текст и творчески толкует его.
Таким образом получается, что большинство российских судов (за исключение Конституционного суда РФ) осуществляют правотворчество через мотивировочную часть правоприменительных актов.